不倫と離婚のことを調べていると必ず出てくる「不貞行為」という言葉。
耳馴染みのない言葉ですが、どういったこと意味なのでしょうか。不倫や浮気とは違うのでしょうか。
また、どのような行為が不貞行為に当たるのか、不貞行為に当たるとどうなるのか。不貞行為について正しく理解していなければ、離婚や慰謝料請求を巡るトラブルで不利になってしまいます。
以下では、不貞行為にまつわる様々な疑問を説明し、トラブルに見舞われた際に慰謝料等で損をしないための知識をつけていただきます。
１、不貞行為とは
不貞行為とは、裁判所によって「配偶者のある者が、自由な意思に基づいて配偶者以外の異性と性的関係をもつこと」と定義されています。この定義によると、おおよそ世間で不倫といわれているようなことは不貞行為に当たるようにみえますが、実際はどうなのでしょうか。
まず、そもそも不貞行為をされたら相手に対して何を請求できるのか、どこまでが不貞行為に当たり、どこからが当たらないのか、また、不貞行為を行うとどうなるのか、離婚しなければならないのか等の不貞行為に関してよく寄せられる疑問に対して網羅的に説明します。
（１）不貞行為を行った夫、妻や不貞行為の相手に対してできること
不貞行為を行った夫や妻に対して、配偶者は離婚や慰謝料を請求することができます。また、不貞行為の相手に対しても慰謝料を請求することができます。
①離婚の請求
感情的にも不貞行為を行うと離婚を請求できることは理解できると思いますが、これには法的根拠もちゃんとあります。法律に「夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる」とあり、その「以下の場合」の中に「配偶者に不貞な行為があったとき」と定められています。
ただし、不貞行為があれば必ず離婚の請求が認められるわけでなく、裁判所は不貞行為がある場合であっても、「一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる」と、これもまた法律で定められているためです。
このように裁判所の裁量で請求を棄却することを裁量棄却といいますが、不貞行為が原因の離婚の訴えで裁量棄却が下された事例はそれほど多くはありません。
裁量棄却の判断に際して考慮される「一切の事情」には、夫婦の現状、不貞行為に至る経緯、不貞行為の態様、不貞行為者の態度、離婚による経済状況の変化、子の状況等が含まれます。
②慰謝料の請求
不貞行為を行った夫や妻に対しては慰謝料を請求することができます。
ただ、慰謝料請求の根拠となる行為は不貞行為に限ったことではありませんので、不貞行為には当たらなくても慰謝料を請求することはできます。具体的なケースについては後述します。
また、不貞行為の相手（いわゆる不倫相手）に対しても慰謝料を請求することができます。慰謝料について詳しくは後述します。
（２）不貞行為に該当する行為
以下、具体的な事例ごとに不貞行為に当たるかどうかを説明します。
①強姦されても不貞行為になる？
男性の場合考えられませんが、強姦された場合は不貞行為に当たりません。前述の定義の通り、不貞行為の要件として「自由な意思」が必要です。
強姦された人は当然強姦されようと思っていないので、そのような意思はなく不貞行為には当たりません。
なお、強姦した場合は不貞行為に当たります。
②しつこく誘われて断りきれなかった場合も不貞行為になる？
「その気はなかったが、しつこく誘われて仕方なく」という場合はどうでしょうか？
しつこく誘われたとしても断ろうと思えば断ることはできたでしょうから、最終的には自分の意思で関係を持ったといえます。このような場合は不貞行為に当たるでしょう。
③酔っ払っていた場合も不貞行為になる？
酔った勢いで性的関係を持った場合も不貞行為に当たります。
ただ、準強姦罪が成立するような酩酊していて抵抗ができない状態であれば、強姦された場合と同様に不貞行為には当たりません。
④１回だけでも不貞行為になる？
１回だけでも不貞行為に当たります。
不貞行為には当たりますが、裁判所が、離婚の請求を認めるか、それとも裁量棄却するかを検討するにあたり、１回だけだったということは考慮されます。
⑤キスも不貞行為のうち？
キスは不貞行為に当たりません。前述の通り、不貞行為の要件として「性的関係」が求められますが、キスは「性的関係」とはいえないと解釈されるでしょう。
ただし、不貞類似行為として不法行為責任を問われ慰謝料の問題が生じる可能性はあります。
⑥プラトニックラブ、片思いは不貞行為になる？
プラトニックラブも片思いも不貞行為に当たりません。不貞行為は気持ちの問題ではなく性的な問題だからです。
ただ、不貞行為に当たらなくても、相手に入れ込んで配偶者を顧みない生活を送っていると、「悪意の遺棄」や「婚姻を継続し難い重大な事由」に当たり、離婚の請求が認められることが考えられます。
プラトニックラブの相手方に対しても、性的関係はなくとも明らかに社会的に妥当な範囲を逸脱した交際を続けた結果、相手の平穏な夫婦関係を破壊したような場合は、慰謝料を請求することができます。
⑦風俗店等で性的サービスを受けたら不貞行為になる？
肉体関係を伴わない場合、不貞行為とは言えませんが、性器を刺激するような性的なサービスは不貞類似行為に当たるでしょう。
ただ、妻が風俗嬢に慰謝料を請求することは難しいでしょう。
なお、女性店員の胸を触るといった程度のサービスのお店も同様に、不貞行為には当たりませんが、場合によっては不貞類似行為とされることはあるでしょう。
⑧ホステスから枕営業を受けた場合は不貞行為になる？
ホステスから枕営業を受けた場合も不貞行為に当たります。
性風俗の例と同様に妻がホステスに慰謝料を請求することは難しいでしょう。
⑨夫、妻が不倫しているから不倫した場合でも不貞行為になる？
夫、妻が不倫している場合でも、配偶者以外の人と性的関係を持つと不貞行為になります。
ただ、既に夫婦関係が破綻した後の不貞行為であれば、慰謝料を請求することは難しいでしょう。
もっとも、不倫されたからいって夫婦関係が破綻しているとは限りません。夫婦関係が破綻しているかどうかを判断する具体的な基準はありませんが、「夫婦として共同生活を継続する意思が失われ、回復の見込みがないと客観的に判断できる状態を指す」とされています。
⑩別居中でも不貞行為になる？
先ほどの例と同様不貞行為になります。
慰謝料を請求できるかどうかは、夫婦関係が破綻しているかどうかによります。
⑪内縁関係など結婚していない場合でも内縁の配偶者以外の人と関係を持つと不貞行為になる？
この例も不貞行為になります。
法律上の夫婦でなくても、夫婦としての実体があれば、法律上の夫婦に準じて考えます。
（３）不貞行為は不倫や浮気とは違う？
不貞行為は不倫や浮気とは違うのでしょうか。このような質問を受けることがあります。
不貞行為は法律用語であり、不倫や浮気は一般的な言葉です。法律用語である不貞行為は前述の通り民法７７０条１項１号にいう不貞（肉体関係）をさすのですが、一般的な言葉である不倫や浮気にはそのような定義はありません。
国語辞典（大辞林 第３版）の定義をみると、不倫は「男女の関係が人の道にはずれること」とあり、浮気は「妻や夫など定まった人がいながら他の異性と情を通ずること」と曖昧な表現になっています。
ですので、不貞行為と不倫や浮気が違うかどうかでいうと違うということになるのですが、どう違うかについては、そもそも定義が曖昧なので、こう違うと断言しづらく、考えても有意義ではないでしょう。
何が不貞行為に当たるかを理解しておくことが重要です。
２、不貞行為に対する慰謝料
（１）誰に請求できる？
不貞行為の慰謝料は、配偶者（妻、夫）とその不貞行為の相手に請求することができます。
ただし、前述のケースごとの事例で説明した通り、相手に請求できないケースもあります。
また、不貞行為があったが離婚をしなかった場合は、配偶者に請求しても夫婦でお金が移動するだけになってしまうので、相手にだけ請求することになります。
（２）相場
不貞行為による慰謝料の相場は、２００万円で、幅としては１００万円〜５００万円ほどです。
このように、慰謝料の額には幅があります。
慰謝料は、不倫されたことや、その結果としての離婚による精神的苦痛などの損害に対する賠償金です。一口に不倫といっても、不倫された人が受ける精神的な苦痛は、ケースよって差があります。
ですので、慰謝料の額もケースによって異なるのです。
また、慰謝料額の算定には、苦痛の度合いのほかにも、不倫した方の資力（財力）も考慮されます。これは、慰謝料には財産分与としての要素も考慮されるためです。
財産分与とは、夫婦の共有財産を離婚時に分け合うことで、本来慰謝料とは別の話なのですが、実際は、離婚の歳のお金のことを話し合う際に、両者を厳密に分けずに協議されることも多いのです。
ただ、後々のトラブルを予防するためには、何のお金なのかを明確にした方がよいでしょう。
参考までに、不倫慰謝料の算定要素として、次のようなものが挙げられます。
・不倫した方の資力（お金持ちなほど高額になる傾向）
・婚姻期間（長いほど高額になる傾向）
・婚姻関係破綻の有無（不倫によって婚姻関係が破綻してしまった場合は高額になる傾向）
・婚姻生活の状況（不倫した方にさらなる離婚原因があれば高額に、元々関係が円満でない場合は低額になる傾向）
・不倫期間（長いほど高額になる傾向）
・不倫の態様（悪質なほど高額になる傾向）
・未成年の子の有無（子がいるほうが高額になる傾向）
・請求者側の落ち度の有無（不倫された方にも原因がある場合は低額になる傾向）
・訴訟態度（不倫した方が不誠実な場合は高額になる傾向）
（３）具体的な請求方法
具体的な請求方法には内容証明郵便を使う方法や裁判を起こす方法があります。
（４）時効
慰謝料を請求する権利は、損害と加害者を知った時から３年が経過したら時効によって消滅してしまいます。
損害を知った時は、次の通り、何に対する損害かによって異なります。
・不貞行為自体 → 不貞行為の事実を知った時
・婚姻関係の破綻 → 婚姻関係が破綻した時
・離婚 → 離婚した時
また、加害者を知った時については配偶者に対する損害賠償については特に問題となりませんが、不貞行為の相手に対して請求する際は問題となります。相手がどこの誰か知らないうちは時効のカウントは始まりません。
「加害者を知る」とは、顔を知っているとかだけでは足りず、住所と名前が分かってからのカウントになります。
ただし、相手がいつまでも分からないからといって、ずっと時効にかからないわけではありません。不貞行為のときから２０年経つと相手が分からなくても時効にかかります。
３、不貞行為の証拠の収集
不貞行為は人知れず行われるので、不貞行為があったことを裁判で立証することは、中々大変です。
それでは、どのような証拠があれば、裁判で認められやすいのでしょうか。
（１）写真、ビデオ
ラブホテルに出入りしている写真やビデオは、とても有力な証拠です。一般的なホテルや自宅等では不貞行為を立証するには弱いでしょう。
また、デジタル媒体は編集が可能なので、証拠として認めてもらえないことがあります。銀塩写真やビデオテープに記録しましょう。
このような証拠を取得するにあたっては信頼できる探偵に相談することも有効です。
（２）音声
不貞行為を認めた発言を録音したものも有力な証拠となります。音声もデジタルではなくテープレコーダーを使いましょう。
なお、盗聴等の違法な手段を用いてはいけません。証拠しても認めてもらえないことがありますし、処罰されるおそれもあります。
（３）メール、通信アプリ
タレントの不倫にまつわる通信アプリ上の遣り取りが週刊誌に掲載され物議を醸しましたことがありましたが、メールやLINE等の通信アプリの記録も決定的なものがつかめれば、証拠となります。
画面を銀塩写真に撮ったり、プリントアウトしたりしておきましょう。
（４）証言
不貞行為について友人等に話している可能性があります。配偶者側の人に協力してもらうのは難しいかもしれませんが、こういった証言も証拠となります。
（５）手紙、メモ、日記
不貞行為について記した手紙、メモ、日記等も証拠となります。銀塩写真に撮ったり、複写したりしましょう。
（６）クレジットカード履歴、領収書
逢瀬の際に利用されたクレジットカードの履歴や領収書も証拠となる場合があります。
不貞行為についてのまとめ
以上、不貞行為についてみてきました。ご参考になれば幸いです。
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